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Pluralismo jurídico y Derecho Mayor

Está idea de equiparar las formas de la moral cultural con un derecho consuetudinario, y llamarlo “derecho mayor”, está haciendo escuela cuando se habla de pluralismo jurídico con los pueblos originarios, nativos o indígenas.  Se presenta ese sistema de comportamiento regulado por la cultura como contraparte del derecho positivo de los Estados, aunque no esté regido por la lógica del código, de la ley formal.  Ambos se llaman “derecho”, y  podrían ser comparados, entrar en “diálogo” si el “pluralismo jurídico” se reconoce.

Pero llamar “derecho” a esas formas culturales es ya empaquetarlas, para su inteligibilidad, en la lógica de la normatividad jurídica occidental.  El “peligro” de ser así significadas (taxonomizadas) se “equilibra” con llamar a la normatividad y la moral cultural como “mayor”.  En esta contraposición, las formas tradicionales de las culturas nativas estarían en una suerte de primacía por ser más antiguas (mayores en edad) o por ser antológicamente mayores que la contraparte occidental.  Esto, además, refuerza el mito de la superioridad moral de los indígenas que, de entrada, es un modo de descalificar el valor de la contraparte occidental.
Algo está aquí mal, en el sentido de que no concuerda con la propuesta de la interculturalidad de significar al otro como igual pero diverso; y es que el reconocer la alteridad en su particularidad, partiendo de un juicio moral, decir que el derecho de uno sea mayor o menor que el del otro, introduce una frontera que dificulta la valoración prudencial de los contenidos que el otro presenta en el diálogo.
Ahora bien, la idea del derecho “mayor” como algo que trasciende la relatividad de la cultura, puede ser un poco más fértil para pensar.  Pero no parece hacerse referencia a eso tampoco, es decir, que el derecho mayor esté fundado en universales humanos, no continentes, no es lo que parece expresarse con el adjetivo “mayor”, pues éste califica al derecho de los pueblos indígenas, es decir, es relativo a su particularidad histórica, cultural, a su alteridad.
Pero si el Derecho Mayor lo es porque corresponde a una ética o a una moral previa al derecho formalizado, es decir, que es mayor por que precede a la legalidad y puede ser su fundamento, quizás sí sea un concepto que tenga sentido consistente con los propósitos del proyecto intercultural.  Los derechos son constructos históricos, es decir, no hay legislación que no haya sido formulada por fuera de las contingencias humanas de las luchas de poder.  Antes de su formulación hay un “deber ser” que busca reconocimiento en la lucha de un grupo social;  su legitimidad, o “bondad”, para tal grupo, no depende axiológicamente de que llegue a tener tal reconocimiento.  Se considera moralmente bueno aunque no sea legal. Ese “derecho”, que precede a la ley, es “mayor” que ella y se le propone al espacio de la lucha de poder, al espacio del diálogo intercultural, como algo que puede considerarse precisamente por su bondad.  Así pues, la aspiración, la demanda, el derecho que puede reconocimiento, puede ser mayor que la ley que construimos en el contexto de los Estados Multiculturales.
 
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